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索 引 号:0090/2019-00109 主题分类:财政\ 发布机构:通江县泥溪镇人民政府
发布日期:2019-08-27 文    号: 关 键 词:条例
 
《条例》的立法权限解读
  《政府采购法实施条例》(以下简称《条例》)作为国务院的行政立法,完全不同于一般的政策文件和具体改革措施。为此,本文拟从立法的角度来解读《条例》,并同时企图唤起人们对我国政府采购改革实践的思考。

  《条例》的立法权限解读

  《条例》作为行政法规、一项具体执行性规范文件,毕竟不同于《政府采购法》规定的内容,如果完全重复《政府采购法》则就没有必要进行这样的立法。所以,《条例》必须基于政府采购实践所遇到的种种问题,对《政府采购法》中所没有明确规定或者具体要求的进行具体细化,但不能超越或违背、抵触《政府采购法》的规定。正是基于这样的原则,《条例》可以具有一定的权限和自由。

  首先,创设性立法的内容。行政处罚权是行政立法最为重要的内容,也是确保法律得以执行的依据。对于创设行政处罚权,我国《行政处罚法》有明确的规定,即行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。这就意味着,《条例》可以创设行政处罚中的罚款、吊销执照、责令停产停业、警告等处罚措施,但是必须基于《政府采购法》的有关原则和精神而进一步具体化、操作化。例如,《政府采购法》中只规定了政府采购的信息应当在监督管理部门指定的媒体上及时向社会公布,但并没有规定不公布或不及时公布的法律责任或制裁措施。为此,《条例》基于行政法规的立法权限和《政府采购法》的原则性规定具体细化了其法律责任和制裁措施,具体表述为采购人或采购代理机构未依法在指定的媒体上发布政府采购项目信息的,可以责令限期改正、给予警告、并处罚款等。显然,该条款的规定属于创设性立法,即原本的法律中并没有规定,而依据原有的立法精神和原则性规定,创造性设定了具体处罚措施。这就为政府采购监督部门在具体行政执法中提供明确依据,也回应了现实中的实际问题。当然,《条例》中有关类似创设性立法还有一些,设定这些权力不仅合法,也是合理的。

  其次,执行性立法内容。《条例》中有大量的执行性立法的内容。所谓执行性立法,就是原本的法律已经有了较为明确的规定,只是需要进一步针对不同情况进行细化或者说明。就行政处罚权这个较为重要的执行权而言,我国《行政处罚法》明确规定:法律对违法行为已经作出行政处罚规定,行政法规需要作出具体规定的,必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。这就意味着,《条例》可以对《政府采购法》已有处罚规定,可以在行为、种类和幅度范围给予细化。例如,《条例》第66条就是对《政府采购法》第71条、第72条的规定处罚款项的幅度范围作出了具体规定。

  当然,执行性立法还包括对于一些概念性、原则性条款的具体解释,以便实际部门更加清楚明白地适用法律。例如,随着我国政府购买公共服务实践的全面展开,实际部门对于政府购买公共服务是否要适用《政府采购法》拿捏不准。为此,本次《条例》第2条给予明确回答,即《政府采购法》第2条中所称的服务,包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。这就打消了在实践中存在的疑问,解决了购买公共服务的法律适用问题。

  《条例》的未来立法展望

  客观地说,《条例》出台对于政府采购实践具有不可替代的作用,也解决了实践中诸多疑问和实际问题。然而,相对于关注政府采购并翘首以待的人们来说,也许和他们的预期还有距离。例如,更多的人期望《条例》应该积极回应正在进行的公共资源交易整合变革,以解决众多政府采购监督管理部门和执行部门的疑问;也有不少监督部门的工作人员认为:《条例》应该授予监督管理部门的强制权,即在难以获取违法证据时赋予监督执法部门工作人员采取强制措施或进行强制执行的权力,以便查清违法行为人的违法事实,也给予违法行为人震慑力;也有些人认为,《条例》应该解决《政府采购法》和《招标投标法》两法冲突与合并的问题等。

  五种情形应当回避

  《条例》引入回避制度,细化明确了在政府采购活动中采购人需要回避的五种情形。

  《条例》第九条规定,在政府采购活动中,采购人员及相关人员与供应商有下列利害关系之一的,应当回避:一是参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系;二是参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事;三是参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人;四是与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系;五是与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系。

  供应商认为采购人员与其他供应商有利害关系的,可以向采购人或者采购代理机构书面提出回避申请,并说明理由。采购人或者采购代理机构应当及时询问被申请回避人员,有利害关系的被申请回避人员应当回避。

  所有参与人受约束

  根据《条例》规定,采购人在政府采购活动中应当维护国家利益和社会公共利益,公正廉洁,诚实守信,执行政府采购政策,建立政府采购内部管理制度,厉行节约,科学合理确定采购需求。

  采购代理机构也受到《条例》的严格限制。《条例》规定,采购代理机构不得以不正当手段获取政府采购代理业务,不得与采购人、供应商恶意串通操纵政府采购活动。采购代理机构工作人员不得接受采购人或者供应商组织的宴请、旅游、娱乐,不得收受礼品、现金、有价证券等,不得向采购人或者供应商报销应当由个人承担的费用。

  单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动。除单一来源采购项目外,为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商,不得再参加该采购项目的其他采购活动。

  违法采购将被追责

  实践中,经常出现违法采购结果无人负责、责任无法追究等问题。为解决此类问题,《条例》在政府采购法规定的基础上,进一步细化了采购人、采购代理机构、供应商等主体的违法情形及法律责任,使责任追究有法可依。

  《条例》增列的违法情形有34种之多,例如采购人、采购代理机构通过对样品进行检测、对供应商进行考察等方式改变评审结果,供应商中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同以及供应商之间恶意串通的具体情形等。

  针对采购人、采购代理机构、供应商的违法情形,明确规定给予限期改正、警告、罚款,同时还要追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法律责任。(《法制日报》)

  《中华人民共和国政府采购法实施条例》有关问题答记者问

  2015年1月30日,国务院总理李克强签署国务院令公布《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《条例》),自2015年3月1日起施行。日前,国务院法制办、财政部负责人就《条例》的有关问题回答了记者的提问。

  问:为什么要制定出台《条例》?

  答:制定出台《条例》,是更好地实施政府采购法,落实党的十八大、十八届三中、四中全会要求,进一步深化改革的一项重要内容。政府采购法自2003年1月1日实施以来,对规范政府采购行为、提高政府采购资金的使用效益、促进廉政建设发挥了重要作用。实施十多年来,政府采购的实践日益充分,政府采购改革深入推进,政府采购总规模从2002年的1009亿元上升到2013年的16381亿元。同时,政府采购活动中出现的“天价采购”、质量不高、效率低下等问题引起社会关注和对政府采购制度的质疑,有必要制定出台配套行政法规,细化法律规定,充实完善政府采购制度。制定出台《条例》,将进一步促进政府采购的规范化、法制化,构建规范透明、公平竞争、监督到位、严格问责的政府采购工作机制。

  问:近年来,媒体多次曝光政府采购领域的“豪华采购”、“天价采购”、“质量不高”等问题,招致社会对政府采购的质疑。为解决这些问题,《条例》主要作了哪些规定?

  答:从近年来政府采购领域引发公众广泛关注的案件看,突出问题是质次价高。政府采购监管实践表明,解决这类问题仅依靠加强采购程序监督是不够的,还需要强化政府采购的源头管理和结果管理,做到采购需求科学合理,履约验收把关严格,减少违规操作空间,保障采购质量。为此,《条例》作了以下规定:一是采购人应当科学合理确定采购需求。采购需求应当完整、明确,符合法律法规以及政府采购政策规定的技术、服务、安全等要求,必要时应当就确定采购需求征求相关供应商、专家的意见。二是采购标准应当依据经费预算标准、资产配置标准和技术、服务标准确定。三是除紧急的小额零星货物项目和有特殊要求的服务、工程项目外,列入集中采购目录的项目,适合实行批量集中采购的,应当实行批量集中采购。四是采购人或者采购代理机构应当按照采购合同规定的技术、服务、安全标准组织对供应商履约情况进行验收,并出具验收书。验收书应当包括每一项技术、服务、安全标准的履约情况。此外,为积极回应采购人提高政府采购效率的要求,《条例》对电子采购、非招标采购方式的适用情形和操作程序、评审报告的确认时限、询问的答复时限等,作了较为明确的规定。

  问:政府采购被称为“阳光下的交易”,《条例》在提高政府采购透明度方面作了哪些规定?

  答:实践中,采购人、采购代理机构往往通过隐瞒政府采购信息、改变采购方式、不按采购文件确定事项签订采购合同等手段,达到虚假采购或者让内定供应商中标、成交的目的。针对此类问题,为防止暗箱操作,遏制寻租腐败,保证政府采购公平、公正,《条例》作了以下规定:一是项目信息须公开。政府采购项目采购信息应当在指定媒体上发布。采购项目预算金额应当在采购文件中公开。采用单一来源采购方式,只能从唯一供应商处采购的,还应当将唯一供应商名称在指定媒体上公示。二是采购文件须公开。采购人或者采购代理机构应当在中标、成交结果公告的同时,将招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书等采购文件同时公告。三是中标、成交结果须公开。中标、成交供应商确定后,应当在指定媒体上公告中标、成交结果。中标、成交结果公告内容应当包括采购人和采购代理机构的名称、地址、联系方式,项目名称和项目编号,中标或者成交供应商名称、地址和中标或者成交金额,主要中标或者成交标的的名称、规格型号、数量、单价、服务要求以及评审专家名单。四是采购合同须公开。采购人应当在政府采购合同签订之日起2个工作日内,将政府采购合同在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告。五是投诉处理结果须公开。财政部门对投诉事项作出的处理决定,应当在指定媒体上公告。

  问:当前,政府购买服务工作正在全国各地快速推进,《条例》对政府购买服务作了哪些规定?

  答:党的十八届三中全会和2014年政府工作报告提出,加大政府购买服务力度。2013年9月,国务院办公厅发布《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》,就推进政府向社会力量购买服务作了专门部署。为贯彻落实党中央、国务院的要求,同时为规范政府购买服务行为,《条例》规定,政府采购服务包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务,明确了政府向社会力量购买服务的法律地位和法律适用问题。为了保证政府购买的公共服务符合公众需求,《条例》规定,政府向社会公众提供的公共服务项目,应当就确定采购需求征求社会公众的意见,验收时应当邀请服务对象参与并出具意见,验收结果向社会公告。

  问:我国政府采购规模不断扩大,如何充分发挥政府采购政策功能引起社会的较大关注。《条例》对于强化政府采购政策功能、发挥政府采购的调控作用作了哪些规定?

  答:政府采购使用的是财政性资金,各国普遍重视政府采购的政策功能,发挥政府采购的宏观调控作用,实现支持国家经济和社会发展的特定目标。政府采购法第九条规定,政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标,包括保护环境,扶持不发达地区和少数民族地区,促进中小企业发展等。但是,实践中政府采购的政策功能发挥不够充分,影响了国家特定目标的实现。针对这一问题,《条例》作了以下规定:一是国务院财政部门会同国务院有关部门制定政府采购政策,通过制定采购需求标准、预留采购份额、价格评审优惠、优先采购等措施,实现节约能源、保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等目标。二是采购人、采购代理机构应当根据政府采购政策编制采购文件,采购需求应当符合政府采购政策的要求。三是采购人为执行政府采购政策,经批准,可以依法采用公开招标以外的采购方式。四是采购人、采购代理机构未按照规定执行政府采购政策,依法追究法律责任。(《中国记者报》)

  问:评审专家对确保政府采购公平、公正进行发挥着重要作用,为保证评审专家公平、公正评审,《条例》作了哪些规定?

  答:为了保证评审专家公平、公正评审,从制度上堵塞政府采购寻租空间,《条例》对政府采购评审专家的入库、抽取、评审、处罚、退出等环节作了全面规定:一是为保证评审专家“随机”产生,防止评审专家终身固定,明确省级以上人民政府财政部门对政府采购评审专家库实行动态管理。除国务院财政部门规定的情形外,采购人或者采购代理机构应当从政府采购评审专家库中随机抽取评审专家。二是明确评审专家的评审要求和责任。评审专家应当遵守评审工作纪律,根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审,并对自己的评审意见承担责任。三是强化对评审专家的失信惩戒。各级人民政府财政部门和其他有关部门应当加强对参加政府采购活动的评审专家的监督管理,对其不良行为予以记录,并纳入统一的信用信息平台。四是针对评审专家不同违法行为的性质,区别设定相应的法律责任,包括其评审意见无效,不得获取评审费,禁止其参加政府采购评审活动,给予警告、罚款、没收违法所得的行政处罚,依法承担民事责任,依法追究刑事责任等,既使其从业受到限制,又使其经济上付出代价。

  问:实践中,经常出现违法采购结果无人负责、责任无法追究等问题。《条例》是如何解决此类问题的?

  答:《条例》在政府采购法规定的基础上,进一步细化了采购人、采购代理机构、供应商等主体的违法情形及法律责任,使责任追究有法可依。一方面,《条例》增列的违法情形有34种之多,例如采购人、采购代理机构通过对样品进行检测、对供应商进行考察等方式改变评审结果,供应商中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同以及供应商之间恶意串通的具体情形等。另一方面,针对采购人、采购代理机构、供应商的违法情形,明确规定给予限期改正、警告、罚款,同时还要追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法律责任。
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